Hola, este mi primer post. Les dejo un análisis del accidente en la eam en el 2001 donde cayó un mentor. Me pareció muy interesante. Está visto desde el punto de vista de un abogado, pero igualmente se explica como se produce el accidente.
Lo tuve que abreviar porque era muy largo, igual les dejo el link http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/bidone.htm
ANTECEDENTES DEL CASO.
Según los considerandos del fallo, el hecho de “Miguez” se produjo el 19-09-2001, en oportunidad que se realizaba en la Escuela de Aviación Militar el vuelo de Bautismo que correspondía a determinados cadetes.
Fue así que siguiendo un plan de vuelo correspondiente a una orden del día, despegó del aeródromo una escuadrilla formada por tres aviones Mentor: uno piloteado por el Brigadier Miguez, director a esa fecha de la escuela de aviación militar, quién conducía a la cadete Maria Jimena Polo; otro, el numeral izquierdo, comandado por el Vicecomodoro Ernesto Guillermo Cooke, que transportaba al cadete Diaz Berastegui; y el numeral derecho conducido por el Vicecomodoro Daniel Spiritoso, conduciendo al cadete Alisio [4].
Las tres aeronaves “habrían” (las comillas me pertenecen, y resaltan de manera literal cual fue el tiempo verbal utilizado en los considerandos de la sentencia) efectuado un primer pasaje en formación sobre la plataforma del aeródromo de la escuela, en dirección este-oeste, y seguidamente habrían girado a la izquierda para realizar un segundo pasaje con rumbo general sur-norte, y fue allí que el numeral izquierdo conducido por Cooke hizo impacto en la parte superior vidriada de la torre de control de vuelo del aeródromo con la punta del ala izquierda, lo que provocó la rotura de parte del ala, cayendo la aeronave a 127 mts de la torre, incendiándose de manera total ocurriendo el deceso de Cooke y del cadete Diaz Berastegui.
Prosigue el fallo detallando que la fiscal federal, a fs 325/333 de la causa, promovió acción penal contra Miguel por encontrarlo incurso en la figura de homicidio simple con dolo eventual (art. 79 CP) “dos hechos concursados realmente” [5].
Posteriormente y al ser citada a declarar una testigo habría manifestado que un tal Lopez (miembro de la fuerza aérea) la habría amenazado para que depusiera en un sentido determinado, por lo que la Sra. Fiscal promovió acción en contra del mismo por instigación al falso testimonio.
La defensa de Miguel sostuvo en su apelación la atipicidad de la conducta del mismo, ya que la caída del avión conducido por Cooke no se habría producido por culpa, negligencia, impericia o imprudencia de Miguez, sino por causas absolutamente ajenas a su actuación.
Impugnó la defensa los argumentos del magistrado inferior, también en relación a que Miguez al ser director de la escuela no estaba sujeto al Manual de Funcionamiento del Escuadrón de Adiestramiento del Grupo Aéreo Escuela ni a las Directivas de Instrucción de Unidades.
Argumentó la defensa que Miguez estaba habilitado por haber cumplido con la habilitación reglamentaria a principios del 2001 en el sistema de armas Mentor, con el apto psicofísico y se había capacitado con el mínimo de horas exigidos en el sistema Mentor.
Contando además con vasta experiencia y un extraordinario historial de vuelo.
Y añade la defensa que “…la falta de habilitación mencionada no puede haber comprometido la seguridad del vuelo o ser causa de un accidente como tampoco la falta de habilitación del Vicecomodoro Cooke, ya que tenía una aptitud sobrada para efectuar el vuelo recto nivelado y de mínima demanda…”
Destaca la defensa que el día anterior Miguez había realizado idéntico vuelo sin inconveniente alguno, aunque según los considerandos del fallo, la defensa reprocha la hipótesis de la Junta –reproducida por el juez a quo- respecto de que Miguez había ocupado allí la posición de numeral, y que ello pudo haber dificultado el familiarizarse con las maniobras y la apreciación de obstáculos existentes en el aérea de sobrevuelo.
Sostiene además la defensa que el juez aplica normativa para aviación civil, cuando Miguez es militar y está reglada su actividad por la ley de personal militar y la ley 19.101.
Sostiene además que no es aplicable el reglamento de vuelo, que no hay alturas mínimas, ni rumbos establecidos, sino que existe un circuito estandarizado para el Vuelo de Bautismo.
Y que el numeral izquierdo no iba en formación correcta, siendo también el cadete un militar y no un pasajero civil.
Según la defensa el Manual de vuelo de Avion Mentor, establece una determinada distancia que el numeral debe mantener respecto del guia. Y que la Junta de Investigaciones determinó que la misma no respetaba lateralidad y altura, circunstancia que provocó el accidente.
El apelante además manifiesta que la Juez descalifica la teoría de la equivalencia de las condiciones, cita a Roxin refiriendo que no es la totalidad de las condiciones las que importan, sino comprobar la conexión entre un determinado acto humano y el resultado. Sostiene que la juez yerra luego valorando incorrectamente la posición que llevaba el numeral en la formación al momento del impacto.
Considera entonces que no es reprochable analizar la conducta de las víctimas desde que razona al hecho objetivamente, y cita a Terragni sosteniendo que “debe existir una relación (que la mayoría de los pronunciamientos llama de causalidad, pero que es preferible examinar desde la óptica de la imputación objetiva) entre la inobservancia de los reglamentos y el resultado típico..” “…a) carece de autonomía la falta de licencia habilitante para conducir automotores lo que constituye sí un indicio dentro del complejo probatorio (SCJBA, 18-11-73, DJBA 101-12) ; b) la velocidad debe ser la razón directa y eficiente del evento para adjudicarle culpa al conductor derivada de la violación de reglamentos (CCrim de Santa Fe, sala IO, 22-05-74, LL 156-836, 31.803-S)..”
Agregó la defensa que si alguien violó algún reglamento fue el numeral, y que la aviación encierra un riesgo en si misma, siendo que nadie advirtió anomalías o riesgos “desmedidos” (las comillas me pertenecen)…se ha hablado de un pasaje normal, y se hacen pasajes bajos, lo cual “nos pone ante lo que la doctrina ha denominado la exclusión de la imputación en los casos del riesgo permitido..”
A su vez, que la jurisprudencia tiene dicho que si fue el aporte de la propia víctima el decisivo para la generación del resultado, debe mediar un temperamento liberatorio aún mediando actuar antirreglamentario. Y solicita se acoja tal criterio para el caso, dado que el factor determinante del accidente resultó ser la incorrecta posición del numeral izquierdo.
La parte querellante –en representación de Ramón Ernesto Cooke, según los considerandos- a su vez también había interpuesto recurso de apelación solicitando se revocara la resolución apelada, ya que ordenaba el procesamiento de Miguez pero atrigbuyendole al imputado haber actuado con el convencimiento de que el hecho no se produciría, cuando Miguez conocía y sabía que el cumplimiento de esas reglas era indispensable para cuidar y proteger bienes del Estado, con un comportamiento flagrantemente antijurídico creó un altísimo riesgo.
Entiende que el reproche penal adolece de error en la apreciación de la prueba y en la subsunción jurídica al calificar la conducta como dolosa (y no como culposa) dado que se habría equivocado al afirmar que Miguez no se había representado el resultado.
Sostiene que Miguez tenía la licencia para volar vencida, que de enero a agosto sólo había volado 4.9 horas y solo 600 hs en su historial B45 Mentor. Pone de manifiesto que se ha volado por primera vez en formación en la historia llevando a cadetes, rompiendo con toda tradición de prudencia y minimización de riesgos.
Sostiene que en “aviación no hay otro riesgo que la muerte…” habiendo tomado Miguez la opción decisoria porque quería brillar, decidiendo doblar a la izquierda donde se estaba haciendo tiro en la mezquita y de la torre de control le dijeron que debía girar a la izquierda. Todos los oficiales a su vez, coinciden en decir que pasó de manera oblicua, convergente a la torre, a baja altura, minimizando los riesgos, volando a la altura de los obstáculos y de la gente.
Sostiene después que existió “dolo de ímpetu” [6], que culminó con la muerte de Cooke y Diaz Berastegui.
La fiscal federal también interpuso recurso de apelación, primariamente por el cambio de calificación legal asignada al hecho en el requerimiento de instrucción (homicidio simple con dolo eventual, art 79) como así también la omisión de la concurrencia concursal de los dos hechos acaecidos (art 55 CP).
Sostiene la Fiscal que la unidad de Cooke era de reserva, y que estaba previsto que volaran en el orden del día solo Miguez y Spiritoso.
Ya en la pista, Miguez solicitó autorización a la Torre de Control para el despegue de las tres aeronaves, y destaca la Fiscal la falta de habilitación del mismo para conducir un sistema de armas B45 Mentor y consecuentemente, mucho menos para dirigir una formación en escuadra.
Sostiene que no pasó por la oficina ARO-AIS (obligatorio para saber si hay impedimentos de tránsito) y que no se realizó reunión previa al vuelo (la defensa arguyó que sí).
Señala que según filmaciones, Spiritoso se habría acercado para preguntarle como sería la salida luego del despegue, a lo que el imputado habría respondido “ustedes van siguiéndome a mí”.
Que luego se ve cuando Cooke intenta consultarlo sobre las frecuencias a utilizar, sin recibir respuesta.
Luego del despegue Miguez recibe desde la Torre de Control información de que para el lado que había virado había actividad de tiro de artillería (en la mezquita).
Afirma la fiscal que esta situación lo obligó a corregir el rumbo y que de haber observado los reglamentos para realizar el vuelo, sea pasando previamente por las oficinas ARO-AIS o haciendo la reunión previa al vuelo, tal circunstancia no habría ocurrido.
Luego habría efectuado un pasaje a baja altura arriesgando personas y aeronaves destinadas a otros vuelos, pasaje “extremadamente bajo”.
Luego un viraje al sur, para volver sobre la plataforma y sobrevolar las instalaciones de la escuela, en el espacio de 50 mts que había entre la Torre y un pino (el más alto del lugar).
Según la fiscal, la formación ingresó a la plataforma a baja altura, pero sin manifestar el ascenso para el cual habitualmente se utiliza como punto de referencia la misma plataforma, y que más aún, suele iniciarse con antelación a la misma.
La maniobra de viraje entre la Torre y el pino obligó a una entrada oblicua lo que lógicamente acortó las distancias que debía guardar el ala izquierda del numeral (piloteado por Cooke) con la estructura de la Torre.
Y ese estrechamiento derivó en el contacto de la estructura del ala izquierda con los parantes del vidriado de la torre.
La Fiscal hace responsable de lo acaecido a Miguez, calificando su accionar como homicidio con dolo eventual.
Para ello expone que Miguez habia estado 89 dias sin volar, lo que lo inhabilitaba por no volar por mas de 45 días, habiendo volado solo el 18-09 sin que mediara ningún instructor que lo habilitara.
La fiscal puso énfasis en el Manual de Funcionamiento del Escuadrón de Adiestramiento del Grupo Aéreo Escuela, y concluye que Miguez generó un riesgo jurídicamente desaprobado, pues surge con indubitable certeza que le nombrado no estaba habilitado para volar como piloto Mentor y mucho menos para ser guía.
Agrega que Miguez se representó un riesgo, que como todo riesgo aeronáutico, era uno de muerte.
Y en especial se lo representó para el numeral 3, que fue literalmente encerrado en el pasaje sur-norte y lanzado contra la torre.
Y que no obstante haberse representado el riesgo Miguez actuo y lo hizo por “soberbia y arrogancia” [7].
RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ALZADA.
El Tribunal se plantea dirimiar la responsabilidad de Miguez revisando que conductas prohibidas habría realizado, que margen de riesgo habría asumido, con la “dificultad intrínseca que plantea la cuestión” y unida a la falta de aportación de un veredicto final de la Junta de Investigaciones.
Sostiene el tribunal que la práctica del vuelo reclama del conocimiento de las obligaciones de todo aviador, que residen fundamentalmente en la seguridad del vuelo y trascienden al campo de la objetividad jurídica: preservar la integridad física.
Allí es donde el rol del imputado junto a las omisiones endilgadas, se ha vuelto relevante dadas las condiciones especiales del mismo, Superior de la Fuerza con larga trayectoria de vuelo, el conocimiento del riesgo de la actividad llevada a cabo, no resultando insignificantes ni imprevisibles las obligaciones que habría dejado de cumplir.
Continúa el Tribunal sosteniendo que el Manual de Vuelo Primario da primacía a la seguridad, por lo que todo lo que hace a programación y planificación del vuelo, tiene relación con la misma.
Del hecho manifiesta que el orden del día no preveía realizar un vuelo en formación, sino que disponía alistar dos aviones más uno de reserva, lo que “excluiría” (entre comillas resalto nuevamente el uso del mismo tiempo verbal en la sentencia) la posibilidad de que hubiera proyectado volar en escuadrilla, pues esta exige el uso de tres aviones.
Sostiene que la controladora de la torre Jorgelina Lorenzoni atestiguo que al llegar ese día no sabía que se iba a hacer, y que Alonso tampoco sabía (lo que denota la improvisación).
Sostuvieron el resto de los testigos que el vuelo de bautismo se hace en escuadrilla en tierra, pero que en el aire es individual, y que era la primera vez que habían visto uno en aire. Pero que siendo director Miguez en el 2000 y 2001 se había cambiado a formación.
Sostiene el Tribunal que Miguez no realizó la reunión previa al vuelo. Como omisión al deber reglamentario. Mencionando el Reglamento para el Mentor, en su punto 21.2, que literalmente dice que “el piloto que sale a volar en formación con dudas de sus obligaciones, es un peligro en potencia para la formación..”
Tampoco pasó por la oficina ARO-AIS para tomar conocimiento de las novedades que pudiera haber en el lugar de despegue, ruta y aterrizaje, ignorando art. 37 del Reglamento de vuelos que lo obligaba como piloto a familiarizarse de toda la información disponible.
Respecto a la argumentación defensiva de Miguez en cuanto a quedar excluído del alcance de la normativa sobre vuelos por encontrarse en el máximo nivel de conducción de la Fuerza Aérea Argentina, el Tribunal sostiene que resulta una magra justificación al pensar que quién resulta ser personal de mayor jerarquía tenga una conducta indiferente a las normas que exige a sus subalternos, mucho más al momento de realizar un rol protagónico de verse excluído de normas básicas como piloto, resultando así un factor de riesgo para operaciones en vuelo.
Respecto a la habilitación, concluye que si bien el día anterior había volado en Mentor luego de meses sin hacerlo, no habría realizado el pasaje como estipula la normativa al no haber aceptado la habilitación con un instructor. No fue además guía de ese vuelo.
Al momento del hecho, no estaba habilitado para volar, y que fuera un oficial de alto rango no lo exime de la habilitación. La que sí poseía el Vicecomodoro Cooke, para marcar una diferencia.
“Todas estas circunstancias habrían incidido en la preparación del Brigadier Miguez, para realizar un vuelo en formación, adquiriendo significativa importancia a la hora de guiar la escuadrilla y conducir a sus numerales”
Al argumento de la defensa (para el cual acompañó documentación planimétrica e inclusive tridimensional para demostrar que el numeral 3 no estaba formado como indica el Manual de Vuelo para esa clase de formación) respecto a la culpa de Cooke, el Tribunal sostiene que es acertado lo dicho por el a quo respecto de que “…si bien en un plano natural podria constituir el numeral un factor condicionante del proceso de producción del resultado, puesto que éste colisionó contra la torre, no significa que su conducta lo hubiera llevado a provocar el siniestro..”
“Ahora bien la pregunta adecuada es que riesgo más allá del propio de la actividad aérea creó Miguez, riesgo jurídicamente desaprobado, que lo llevó a provocar el siniestro..”
Sostiene el Tribunal que cobra especial importancia el momento donde el agente habría puesto en riesgos las vidas y que constituiría la génesis de este evento, el momento en el que el imputado decidió guiar el vuelo de bautismo y proceder a formar en escuadrilla, donde habría omitido con su conducta cumplir con todos los recaudos necesarios.
Miguez marcó el rumbo y altura de los numerales, ejecutó los pasajes, determinando que al momento de producirse el impacto no tuvieron posibilidad las víctimas de elegir la situación en la que fueron colocadas.
Según el punto 21 del Manual, la escuadrilla se caracteriza por seguir al gia y mantener la disciplina en formación, lo que implica mayor riesgo al ser una formación ciega, rígida, y permanentemente reunida.
El Tribunal sostiene que el guia debía prever teniendo en cuenta que las distancias expresadas en el manual hacen referencia a un vuelo de adiestramiento y de instrucción con alumnos, que los aviones ne movimiento no se podrían ceñir a una concepción estática de supuestas posiciones.
Según el Tribunal, que el vuelo haya sido convergente (y no paralelo a la torre) indica el factor causal del accidente, ya que hubo una incorrecta apreciación del guía de la trayectoria de vuelo, dado que al ser convergente debió modificar el rumbo y la altura. Demostrando ello la falta de adiestramiento.
Según la Junta, el tipo de vuelo habría provocado que el numeral quedara encerrado, aunque el Tribunal sostiene que “creemos necesario contar con un análisis definitivo de la Junta de Investigaciones…”
Sostiene el tribunal que el avión guía venia mirando en un plano de 70º al avión guia, a su derecha, y que nunca pudo haber visto la torre a la izquierda..”debía seguir a muerte lo que este hacía..” (literal de la sentencia)
Según el mismo Spiritoso, el numeral va mirando en forma general al guía y en forma particular a la persona del guía por si imparte alguna orden por medio de señas por ejemplo, si baja la cabeza, hace señas con las manos, etc.
Cooke tenía muy pocas posibilidades de percibir una situación anormal o algo que justificara que fuera a espantar porque estaba manteniendo la vista en el guía, confiaba en su dirección.
Sostiene el Tribunal que también incrementa el riesgo el hecho de que el vuelo haya sido bajo. Los aviones habrían pasado a 7 mts de altura por encima de la plataforma de aviones, cuando la altura promedio es de 40/50 mts.
Al respecto el Manual de Vuelo sostiene en su art 21 que son temerarios los vuelos a baja altura sobre edificios, personas, vehículos, etc o en demasiada proximidad a obstáculos.
El tribunal concluye que Miguez era “garante de la seguridad del vuelo” y que su obrar antinormativo habría causado la producción del injusto.
Reprocha el tribunal el accionar de aquel que como profesional supera el riesgo permitido, exponiendo la vida a mayor riesgo del generado por la propia actividad.
Respecto a la figura (dolosa o culposa) el tribunal entendió que la actuación de Miguez había sido altamente riesgosa, pero sin volición directa ni indirecta del resultado y que tampoco había previsto como posible la muerte de alguno de los numerales o cadetes, y a pesar de ello actuó hacia el resultado. Pero creyendo que no ocurriría.
Disiente el tribunal con la magistrado a quo respecto a que la magistrado alude a condiciones anímicas –internas- del autor para distinguir entre la causación de un resultado motivado por culpa o por dolo eventual (la juez a quo había manifestado que Miguez menospreció el resultado, actuó con confianza debido a su sobreestimación de capacidades propias, convencido de realizar el vuelo motivado en el propósito de brillar –según propia declaración de Miguez- destacarse del resto, con confianza debida a su sobreestimación de capacidades).
Si bien coinciden con calificar como culposo el accionar de Miguez, el Tribunal creyó inadecuado basar el fundamento del injusto en un aspecto subjetivo, psíquico del imputado, sino centrarlo en el conocimiento del peligro, en la probabilidad de causación del resultado de muerte, en la relevancia del riesgo.
Por consiguiente entienden que para el imputado fuera difícilmente cognoscible que el riesgo que corría era el resultado muerte no obstante la plena volición de realizar un vuelo de bautismo, porque no era la derivación razonada de su dinámica.
Juicio que –culmina el tribunal- surge de no poder guiar en modo positivo la acción, por ello cabe conceptuar su accionar como imprudente.
CONCLUSIONES FINALES - LA TEORIA DEL INCREMENTO DEL RIESGO.
La teoría de la imputación objetiva por parte del Tribunal se expresa inequívoca inclusive cuando argumenta que no coincide con el a quo descartando toda consideración respecto del estado anímico o psíquico del imputado. Centrándose sólo en cuestiones objetivas tales como el conocimiento del riesgo, del peligro afrontado, en la probabilidad de causación del resultado.
Sin ingresar en juicios de valor, noto entre otras cuestiones que:
- El tribunal descarta argumentos de defensa tales como los que mencionan a Cooke, su calidad de militar (por ende también profesional) otorgándose relevancia a los incumplimientos del guía, que tuvo en todo momento el dominio de las circunstancias fácticas según el razonamiento implícito del fallo.
- No exige conducta alguna a Cooke ni a Spiritoso al mando de una aeronave.
- No imputa a otros funcionarios del aeródromo y de la fuerza aérea al haber autorizado un despegue en tales circunstancias. No sólo el día 19-09, sino el anterior también aunque con características diferentes.
Roxin al analizar la teoría del incremento del riesgo describe un ejemplo en su obra [8], aquel conductor del camión que quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no guarda la distancia de separación requerida. Aunque el ciclista, que iba bebido, gira durante el adelantamiento la bicicleta, y cae bajo las ruedas del camión. Comprobándose que probablemente el accidente se habría producido aunque se hubiera guardado una distancia suficiente y respetuosa de la normativa de tránsito (en la variante).
Entiende que para el conductor del camión que rebasa el riesgo y causa el resultado (que igualmente se habría producido de no rebasarlo) no existe ningún motivo para liberarlo de imputación. Ya que el límite máximo lo traza la distancia legal de separación, y todo incremento de ese riesgo le es imputable o le hace recaer las consecuencias al actor.
Más que la falta de habilitación, a mi juicio es mucho más relevante el vuelo rasante, la dirección convergente y no paralela, que sí indican una acción imprudente en el aire (ello ya no es reglamentario, sino opiniones de técnicos efectuadas ex post, que indican que si el vuelo hubiera sido de tal forma no se habría producido el hecho) que culminó en el hecho lutoso.
En definitiva, toda la construcción respecto de si Miguez estaba o no habilitado, o si podía o no volar el Mentor, no tiene ningún sentido si es que tales incumplimientos reglamentarios no se reflejan en el resultado. Y parece difícil plasmar ellos en el resultado. Por tal motivo no se entiende la enorme importancia que el Tribunal le da a las autorizaciones y habilitaciones, dejando de profundizar mayormente que es lo que pasó en el aire.
No digo que como indicio no sea importante saber si un conductor de un rodado posee carnet habilitante, pero entiendo que más importante que tal indicio es saber de manera fehaciente en que consistió su maniobra. Como actuó la víctima del hecho, como el resto de los conductores que puedan haber intervenido.
Inclusive el mismo tribunal en dos oportunidades manifiesta no conoce a ciencia cierta, pidiendo a la Junta de Investigaciones se expida definitivamente. A pesar de ello, igual confirma el procesamiento.
Sólo por un momento cabría preguntarse igualmente que hubiera sucedido de guardar Cooke la distancia prudente en el vuelo. Miguez sostiene que no se habría producido el resultado.
Al Tribunal no parece interesarle demasiado, ya que encuentra claro el incremento del riesgo y la atribución del resultado por parte de Miguez. Creo encontrar allí una adhesión a la teoría del incremento del riesgo expuesta y creada por Roxin: lo que Cooke (o el mismo Spiritoso, ya que ambos pudieron negarse a realizar un vuelo en tales circunstancias ilegales; también pudieron negarse a volar rasante o poniendo en riesgo sus propias vidas y la de los cadetes) pueda o no haber hecho, nada modifica. Casi ni ingresa en el estudio de la defensa en ese sentido.
Por ende, cualquier posición que hubiera tenido el numeral 3 conducido por Cooke, hubiera sido indistinta. La responsabilidad, según el razonamiento de la sentencia, siempre le cabría a Miguez.
Si ello está bien o no en este caso en concreto, parece no ser la cuestión a dilucidar. Puede que en Miguez específicamente la respuesta sea afirmativa y realmente corresponda imputarle responsabilidad penal.
La cuestión reside en la postura que se tome respecto del incremento del riesgo. Que modificará el curso de la investigación, las hipótesis, los medios de prueba que vayan a utilizarse inclusive (¿para que peritar la maniobra si igualmente se atribuirá la responsabilidad a quién haya incrementado el riesgo?) y por supuesto, la decisión final.
JUAN MARTIN BIDONDE
DNI 23.632.206
Lo tuve que abreviar porque era muy largo, igual les dejo el link http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/bidone.htm
ANTECEDENTES DEL CASO.
Según los considerandos del fallo, el hecho de “Miguez” se produjo el 19-09-2001, en oportunidad que se realizaba en la Escuela de Aviación Militar el vuelo de Bautismo que correspondía a determinados cadetes.
Fue así que siguiendo un plan de vuelo correspondiente a una orden del día, despegó del aeródromo una escuadrilla formada por tres aviones Mentor: uno piloteado por el Brigadier Miguez, director a esa fecha de la escuela de aviación militar, quién conducía a la cadete Maria Jimena Polo; otro, el numeral izquierdo, comandado por el Vicecomodoro Ernesto Guillermo Cooke, que transportaba al cadete Diaz Berastegui; y el numeral derecho conducido por el Vicecomodoro Daniel Spiritoso, conduciendo al cadete Alisio [4].
Las tres aeronaves “habrían” (las comillas me pertenecen, y resaltan de manera literal cual fue el tiempo verbal utilizado en los considerandos de la sentencia) efectuado un primer pasaje en formación sobre la plataforma del aeródromo de la escuela, en dirección este-oeste, y seguidamente habrían girado a la izquierda para realizar un segundo pasaje con rumbo general sur-norte, y fue allí que el numeral izquierdo conducido por Cooke hizo impacto en la parte superior vidriada de la torre de control de vuelo del aeródromo con la punta del ala izquierda, lo que provocó la rotura de parte del ala, cayendo la aeronave a 127 mts de la torre, incendiándose de manera total ocurriendo el deceso de Cooke y del cadete Diaz Berastegui.
Prosigue el fallo detallando que la fiscal federal, a fs 325/333 de la causa, promovió acción penal contra Miguel por encontrarlo incurso en la figura de homicidio simple con dolo eventual (art. 79 CP) “dos hechos concursados realmente” [5].
Posteriormente y al ser citada a declarar una testigo habría manifestado que un tal Lopez (miembro de la fuerza aérea) la habría amenazado para que depusiera en un sentido determinado, por lo que la Sra. Fiscal promovió acción en contra del mismo por instigación al falso testimonio.
La defensa de Miguel sostuvo en su apelación la atipicidad de la conducta del mismo, ya que la caída del avión conducido por Cooke no se habría producido por culpa, negligencia, impericia o imprudencia de Miguez, sino por causas absolutamente ajenas a su actuación.
Impugnó la defensa los argumentos del magistrado inferior, también en relación a que Miguez al ser director de la escuela no estaba sujeto al Manual de Funcionamiento del Escuadrón de Adiestramiento del Grupo Aéreo Escuela ni a las Directivas de Instrucción de Unidades.
Argumentó la defensa que Miguez estaba habilitado por haber cumplido con la habilitación reglamentaria a principios del 2001 en el sistema de armas Mentor, con el apto psicofísico y se había capacitado con el mínimo de horas exigidos en el sistema Mentor.
Contando además con vasta experiencia y un extraordinario historial de vuelo.
Y añade la defensa que “…la falta de habilitación mencionada no puede haber comprometido la seguridad del vuelo o ser causa de un accidente como tampoco la falta de habilitación del Vicecomodoro Cooke, ya que tenía una aptitud sobrada para efectuar el vuelo recto nivelado y de mínima demanda…”
Destaca la defensa que el día anterior Miguez había realizado idéntico vuelo sin inconveniente alguno, aunque según los considerandos del fallo, la defensa reprocha la hipótesis de la Junta –reproducida por el juez a quo- respecto de que Miguez había ocupado allí la posición de numeral, y que ello pudo haber dificultado el familiarizarse con las maniobras y la apreciación de obstáculos existentes en el aérea de sobrevuelo.
Sostiene además la defensa que el juez aplica normativa para aviación civil, cuando Miguez es militar y está reglada su actividad por la ley de personal militar y la ley 19.101.
Sostiene además que no es aplicable el reglamento de vuelo, que no hay alturas mínimas, ni rumbos establecidos, sino que existe un circuito estandarizado para el Vuelo de Bautismo.
Y que el numeral izquierdo no iba en formación correcta, siendo también el cadete un militar y no un pasajero civil.
Según la defensa el Manual de vuelo de Avion Mentor, establece una determinada distancia que el numeral debe mantener respecto del guia. Y que la Junta de Investigaciones determinó que la misma no respetaba lateralidad y altura, circunstancia que provocó el accidente.
El apelante además manifiesta que la Juez descalifica la teoría de la equivalencia de las condiciones, cita a Roxin refiriendo que no es la totalidad de las condiciones las que importan, sino comprobar la conexión entre un determinado acto humano y el resultado. Sostiene que la juez yerra luego valorando incorrectamente la posición que llevaba el numeral en la formación al momento del impacto.
Considera entonces que no es reprochable analizar la conducta de las víctimas desde que razona al hecho objetivamente, y cita a Terragni sosteniendo que “debe existir una relación (que la mayoría de los pronunciamientos llama de causalidad, pero que es preferible examinar desde la óptica de la imputación objetiva) entre la inobservancia de los reglamentos y el resultado típico..” “…a) carece de autonomía la falta de licencia habilitante para conducir automotores lo que constituye sí un indicio dentro del complejo probatorio (SCJBA, 18-11-73, DJBA 101-12) ; b) la velocidad debe ser la razón directa y eficiente del evento para adjudicarle culpa al conductor derivada de la violación de reglamentos (CCrim de Santa Fe, sala IO, 22-05-74, LL 156-836, 31.803-S)..”
Agregó la defensa que si alguien violó algún reglamento fue el numeral, y que la aviación encierra un riesgo en si misma, siendo que nadie advirtió anomalías o riesgos “desmedidos” (las comillas me pertenecen)…se ha hablado de un pasaje normal, y se hacen pasajes bajos, lo cual “nos pone ante lo que la doctrina ha denominado la exclusión de la imputación en los casos del riesgo permitido..”
A su vez, que la jurisprudencia tiene dicho que si fue el aporte de la propia víctima el decisivo para la generación del resultado, debe mediar un temperamento liberatorio aún mediando actuar antirreglamentario. Y solicita se acoja tal criterio para el caso, dado que el factor determinante del accidente resultó ser la incorrecta posición del numeral izquierdo.
La parte querellante –en representación de Ramón Ernesto Cooke, según los considerandos- a su vez también había interpuesto recurso de apelación solicitando se revocara la resolución apelada, ya que ordenaba el procesamiento de Miguez pero atrigbuyendole al imputado haber actuado con el convencimiento de que el hecho no se produciría, cuando Miguez conocía y sabía que el cumplimiento de esas reglas era indispensable para cuidar y proteger bienes del Estado, con un comportamiento flagrantemente antijurídico creó un altísimo riesgo.
Entiende que el reproche penal adolece de error en la apreciación de la prueba y en la subsunción jurídica al calificar la conducta como dolosa (y no como culposa) dado que se habría equivocado al afirmar que Miguez no se había representado el resultado.
Sostiene que Miguez tenía la licencia para volar vencida, que de enero a agosto sólo había volado 4.9 horas y solo 600 hs en su historial B45 Mentor. Pone de manifiesto que se ha volado por primera vez en formación en la historia llevando a cadetes, rompiendo con toda tradición de prudencia y minimización de riesgos.
Sostiene que en “aviación no hay otro riesgo que la muerte…” habiendo tomado Miguez la opción decisoria porque quería brillar, decidiendo doblar a la izquierda donde se estaba haciendo tiro en la mezquita y de la torre de control le dijeron que debía girar a la izquierda. Todos los oficiales a su vez, coinciden en decir que pasó de manera oblicua, convergente a la torre, a baja altura, minimizando los riesgos, volando a la altura de los obstáculos y de la gente.
Sostiene después que existió “dolo de ímpetu” [6], que culminó con la muerte de Cooke y Diaz Berastegui.
La fiscal federal también interpuso recurso de apelación, primariamente por el cambio de calificación legal asignada al hecho en el requerimiento de instrucción (homicidio simple con dolo eventual, art 79) como así también la omisión de la concurrencia concursal de los dos hechos acaecidos (art 55 CP).
Sostiene la Fiscal que la unidad de Cooke era de reserva, y que estaba previsto que volaran en el orden del día solo Miguez y Spiritoso.
Ya en la pista, Miguez solicitó autorización a la Torre de Control para el despegue de las tres aeronaves, y destaca la Fiscal la falta de habilitación del mismo para conducir un sistema de armas B45 Mentor y consecuentemente, mucho menos para dirigir una formación en escuadra.
Sostiene que no pasó por la oficina ARO-AIS (obligatorio para saber si hay impedimentos de tránsito) y que no se realizó reunión previa al vuelo (la defensa arguyó que sí).
Señala que según filmaciones, Spiritoso se habría acercado para preguntarle como sería la salida luego del despegue, a lo que el imputado habría respondido “ustedes van siguiéndome a mí”.
Que luego se ve cuando Cooke intenta consultarlo sobre las frecuencias a utilizar, sin recibir respuesta.
Luego del despegue Miguez recibe desde la Torre de Control información de que para el lado que había virado había actividad de tiro de artillería (en la mezquita).
Afirma la fiscal que esta situación lo obligó a corregir el rumbo y que de haber observado los reglamentos para realizar el vuelo, sea pasando previamente por las oficinas ARO-AIS o haciendo la reunión previa al vuelo, tal circunstancia no habría ocurrido.
Luego habría efectuado un pasaje a baja altura arriesgando personas y aeronaves destinadas a otros vuelos, pasaje “extremadamente bajo”.
Luego un viraje al sur, para volver sobre la plataforma y sobrevolar las instalaciones de la escuela, en el espacio de 50 mts que había entre la Torre y un pino (el más alto del lugar).
Según la fiscal, la formación ingresó a la plataforma a baja altura, pero sin manifestar el ascenso para el cual habitualmente se utiliza como punto de referencia la misma plataforma, y que más aún, suele iniciarse con antelación a la misma.
La maniobra de viraje entre la Torre y el pino obligó a una entrada oblicua lo que lógicamente acortó las distancias que debía guardar el ala izquierda del numeral (piloteado por Cooke) con la estructura de la Torre.
Y ese estrechamiento derivó en el contacto de la estructura del ala izquierda con los parantes del vidriado de la torre.
La Fiscal hace responsable de lo acaecido a Miguez, calificando su accionar como homicidio con dolo eventual.
Para ello expone que Miguez habia estado 89 dias sin volar, lo que lo inhabilitaba por no volar por mas de 45 días, habiendo volado solo el 18-09 sin que mediara ningún instructor que lo habilitara.
La fiscal puso énfasis en el Manual de Funcionamiento del Escuadrón de Adiestramiento del Grupo Aéreo Escuela, y concluye que Miguez generó un riesgo jurídicamente desaprobado, pues surge con indubitable certeza que le nombrado no estaba habilitado para volar como piloto Mentor y mucho menos para ser guía.
Agrega que Miguez se representó un riesgo, que como todo riesgo aeronáutico, era uno de muerte.
Y en especial se lo representó para el numeral 3, que fue literalmente encerrado en el pasaje sur-norte y lanzado contra la torre.
Y que no obstante haberse representado el riesgo Miguez actuo y lo hizo por “soberbia y arrogancia” [7].
RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ALZADA.
El Tribunal se plantea dirimiar la responsabilidad de Miguez revisando que conductas prohibidas habría realizado, que margen de riesgo habría asumido, con la “dificultad intrínseca que plantea la cuestión” y unida a la falta de aportación de un veredicto final de la Junta de Investigaciones.
Sostiene el tribunal que la práctica del vuelo reclama del conocimiento de las obligaciones de todo aviador, que residen fundamentalmente en la seguridad del vuelo y trascienden al campo de la objetividad jurídica: preservar la integridad física.
Allí es donde el rol del imputado junto a las omisiones endilgadas, se ha vuelto relevante dadas las condiciones especiales del mismo, Superior de la Fuerza con larga trayectoria de vuelo, el conocimiento del riesgo de la actividad llevada a cabo, no resultando insignificantes ni imprevisibles las obligaciones que habría dejado de cumplir.
Continúa el Tribunal sosteniendo que el Manual de Vuelo Primario da primacía a la seguridad, por lo que todo lo que hace a programación y planificación del vuelo, tiene relación con la misma.
Del hecho manifiesta que el orden del día no preveía realizar un vuelo en formación, sino que disponía alistar dos aviones más uno de reserva, lo que “excluiría” (entre comillas resalto nuevamente el uso del mismo tiempo verbal en la sentencia) la posibilidad de que hubiera proyectado volar en escuadrilla, pues esta exige el uso de tres aviones.
Sostiene que la controladora de la torre Jorgelina Lorenzoni atestiguo que al llegar ese día no sabía que se iba a hacer, y que Alonso tampoco sabía (lo que denota la improvisación).
Sostuvieron el resto de los testigos que el vuelo de bautismo se hace en escuadrilla en tierra, pero que en el aire es individual, y que era la primera vez que habían visto uno en aire. Pero que siendo director Miguez en el 2000 y 2001 se había cambiado a formación.
Sostiene el Tribunal que Miguez no realizó la reunión previa al vuelo. Como omisión al deber reglamentario. Mencionando el Reglamento para el Mentor, en su punto 21.2, que literalmente dice que “el piloto que sale a volar en formación con dudas de sus obligaciones, es un peligro en potencia para la formación..”
Tampoco pasó por la oficina ARO-AIS para tomar conocimiento de las novedades que pudiera haber en el lugar de despegue, ruta y aterrizaje, ignorando art. 37 del Reglamento de vuelos que lo obligaba como piloto a familiarizarse de toda la información disponible.
Respecto a la argumentación defensiva de Miguez en cuanto a quedar excluído del alcance de la normativa sobre vuelos por encontrarse en el máximo nivel de conducción de la Fuerza Aérea Argentina, el Tribunal sostiene que resulta una magra justificación al pensar que quién resulta ser personal de mayor jerarquía tenga una conducta indiferente a las normas que exige a sus subalternos, mucho más al momento de realizar un rol protagónico de verse excluído de normas básicas como piloto, resultando así un factor de riesgo para operaciones en vuelo.
Respecto a la habilitación, concluye que si bien el día anterior había volado en Mentor luego de meses sin hacerlo, no habría realizado el pasaje como estipula la normativa al no haber aceptado la habilitación con un instructor. No fue además guía de ese vuelo.
Al momento del hecho, no estaba habilitado para volar, y que fuera un oficial de alto rango no lo exime de la habilitación. La que sí poseía el Vicecomodoro Cooke, para marcar una diferencia.
“Todas estas circunstancias habrían incidido en la preparación del Brigadier Miguez, para realizar un vuelo en formación, adquiriendo significativa importancia a la hora de guiar la escuadrilla y conducir a sus numerales”
Al argumento de la defensa (para el cual acompañó documentación planimétrica e inclusive tridimensional para demostrar que el numeral 3 no estaba formado como indica el Manual de Vuelo para esa clase de formación) respecto a la culpa de Cooke, el Tribunal sostiene que es acertado lo dicho por el a quo respecto de que “…si bien en un plano natural podria constituir el numeral un factor condicionante del proceso de producción del resultado, puesto que éste colisionó contra la torre, no significa que su conducta lo hubiera llevado a provocar el siniestro..”
“Ahora bien la pregunta adecuada es que riesgo más allá del propio de la actividad aérea creó Miguez, riesgo jurídicamente desaprobado, que lo llevó a provocar el siniestro..”
Sostiene el Tribunal que cobra especial importancia el momento donde el agente habría puesto en riesgos las vidas y que constituiría la génesis de este evento, el momento en el que el imputado decidió guiar el vuelo de bautismo y proceder a formar en escuadrilla, donde habría omitido con su conducta cumplir con todos los recaudos necesarios.
Miguez marcó el rumbo y altura de los numerales, ejecutó los pasajes, determinando que al momento de producirse el impacto no tuvieron posibilidad las víctimas de elegir la situación en la que fueron colocadas.
Según el punto 21 del Manual, la escuadrilla se caracteriza por seguir al gia y mantener la disciplina en formación, lo que implica mayor riesgo al ser una formación ciega, rígida, y permanentemente reunida.
El Tribunal sostiene que el guia debía prever teniendo en cuenta que las distancias expresadas en el manual hacen referencia a un vuelo de adiestramiento y de instrucción con alumnos, que los aviones ne movimiento no se podrían ceñir a una concepción estática de supuestas posiciones.
Según el Tribunal, que el vuelo haya sido convergente (y no paralelo a la torre) indica el factor causal del accidente, ya que hubo una incorrecta apreciación del guía de la trayectoria de vuelo, dado que al ser convergente debió modificar el rumbo y la altura. Demostrando ello la falta de adiestramiento.
Según la Junta, el tipo de vuelo habría provocado que el numeral quedara encerrado, aunque el Tribunal sostiene que “creemos necesario contar con un análisis definitivo de la Junta de Investigaciones…”
Sostiene el tribunal que el avión guía venia mirando en un plano de 70º al avión guia, a su derecha, y que nunca pudo haber visto la torre a la izquierda..”debía seguir a muerte lo que este hacía..” (literal de la sentencia)
Según el mismo Spiritoso, el numeral va mirando en forma general al guía y en forma particular a la persona del guía por si imparte alguna orden por medio de señas por ejemplo, si baja la cabeza, hace señas con las manos, etc.
Cooke tenía muy pocas posibilidades de percibir una situación anormal o algo que justificara que fuera a espantar porque estaba manteniendo la vista en el guía, confiaba en su dirección.
Sostiene el Tribunal que también incrementa el riesgo el hecho de que el vuelo haya sido bajo. Los aviones habrían pasado a 7 mts de altura por encima de la plataforma de aviones, cuando la altura promedio es de 40/50 mts.
Al respecto el Manual de Vuelo sostiene en su art 21 que son temerarios los vuelos a baja altura sobre edificios, personas, vehículos, etc o en demasiada proximidad a obstáculos.
El tribunal concluye que Miguez era “garante de la seguridad del vuelo” y que su obrar antinormativo habría causado la producción del injusto.
Reprocha el tribunal el accionar de aquel que como profesional supera el riesgo permitido, exponiendo la vida a mayor riesgo del generado por la propia actividad.
Respecto a la figura (dolosa o culposa) el tribunal entendió que la actuación de Miguez había sido altamente riesgosa, pero sin volición directa ni indirecta del resultado y que tampoco había previsto como posible la muerte de alguno de los numerales o cadetes, y a pesar de ello actuó hacia el resultado. Pero creyendo que no ocurriría.
Disiente el tribunal con la magistrado a quo respecto a que la magistrado alude a condiciones anímicas –internas- del autor para distinguir entre la causación de un resultado motivado por culpa o por dolo eventual (la juez a quo había manifestado que Miguez menospreció el resultado, actuó con confianza debido a su sobreestimación de capacidades propias, convencido de realizar el vuelo motivado en el propósito de brillar –según propia declaración de Miguez- destacarse del resto, con confianza debida a su sobreestimación de capacidades).
Si bien coinciden con calificar como culposo el accionar de Miguez, el Tribunal creyó inadecuado basar el fundamento del injusto en un aspecto subjetivo, psíquico del imputado, sino centrarlo en el conocimiento del peligro, en la probabilidad de causación del resultado de muerte, en la relevancia del riesgo.
Por consiguiente entienden que para el imputado fuera difícilmente cognoscible que el riesgo que corría era el resultado muerte no obstante la plena volición de realizar un vuelo de bautismo, porque no era la derivación razonada de su dinámica.
Juicio que –culmina el tribunal- surge de no poder guiar en modo positivo la acción, por ello cabe conceptuar su accionar como imprudente.
CONCLUSIONES FINALES - LA TEORIA DEL INCREMENTO DEL RIESGO.
La teoría de la imputación objetiva por parte del Tribunal se expresa inequívoca inclusive cuando argumenta que no coincide con el a quo descartando toda consideración respecto del estado anímico o psíquico del imputado. Centrándose sólo en cuestiones objetivas tales como el conocimiento del riesgo, del peligro afrontado, en la probabilidad de causación del resultado.
Sin ingresar en juicios de valor, noto entre otras cuestiones que:
- El tribunal descarta argumentos de defensa tales como los que mencionan a Cooke, su calidad de militar (por ende también profesional) otorgándose relevancia a los incumplimientos del guía, que tuvo en todo momento el dominio de las circunstancias fácticas según el razonamiento implícito del fallo.
- No exige conducta alguna a Cooke ni a Spiritoso al mando de una aeronave.
- No imputa a otros funcionarios del aeródromo y de la fuerza aérea al haber autorizado un despegue en tales circunstancias. No sólo el día 19-09, sino el anterior también aunque con características diferentes.
Roxin al analizar la teoría del incremento del riesgo describe un ejemplo en su obra [8], aquel conductor del camión que quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no guarda la distancia de separación requerida. Aunque el ciclista, que iba bebido, gira durante el adelantamiento la bicicleta, y cae bajo las ruedas del camión. Comprobándose que probablemente el accidente se habría producido aunque se hubiera guardado una distancia suficiente y respetuosa de la normativa de tránsito (en la variante).
Entiende que para el conductor del camión que rebasa el riesgo y causa el resultado (que igualmente se habría producido de no rebasarlo) no existe ningún motivo para liberarlo de imputación. Ya que el límite máximo lo traza la distancia legal de separación, y todo incremento de ese riesgo le es imputable o le hace recaer las consecuencias al actor.
Más que la falta de habilitación, a mi juicio es mucho más relevante el vuelo rasante, la dirección convergente y no paralela, que sí indican una acción imprudente en el aire (ello ya no es reglamentario, sino opiniones de técnicos efectuadas ex post, que indican que si el vuelo hubiera sido de tal forma no se habría producido el hecho) que culminó en el hecho lutoso.
En definitiva, toda la construcción respecto de si Miguez estaba o no habilitado, o si podía o no volar el Mentor, no tiene ningún sentido si es que tales incumplimientos reglamentarios no se reflejan en el resultado. Y parece difícil plasmar ellos en el resultado. Por tal motivo no se entiende la enorme importancia que el Tribunal le da a las autorizaciones y habilitaciones, dejando de profundizar mayormente que es lo que pasó en el aire.
No digo que como indicio no sea importante saber si un conductor de un rodado posee carnet habilitante, pero entiendo que más importante que tal indicio es saber de manera fehaciente en que consistió su maniobra. Como actuó la víctima del hecho, como el resto de los conductores que puedan haber intervenido.
Inclusive el mismo tribunal en dos oportunidades manifiesta no conoce a ciencia cierta, pidiendo a la Junta de Investigaciones se expida definitivamente. A pesar de ello, igual confirma el procesamiento.
Sólo por un momento cabría preguntarse igualmente que hubiera sucedido de guardar Cooke la distancia prudente en el vuelo. Miguez sostiene que no se habría producido el resultado.
Al Tribunal no parece interesarle demasiado, ya que encuentra claro el incremento del riesgo y la atribución del resultado por parte de Miguez. Creo encontrar allí una adhesión a la teoría del incremento del riesgo expuesta y creada por Roxin: lo que Cooke (o el mismo Spiritoso, ya que ambos pudieron negarse a realizar un vuelo en tales circunstancias ilegales; también pudieron negarse a volar rasante o poniendo en riesgo sus propias vidas y la de los cadetes) pueda o no haber hecho, nada modifica. Casi ni ingresa en el estudio de la defensa en ese sentido.
Por ende, cualquier posición que hubiera tenido el numeral 3 conducido por Cooke, hubiera sido indistinta. La responsabilidad, según el razonamiento de la sentencia, siempre le cabría a Miguez.
Si ello está bien o no en este caso en concreto, parece no ser la cuestión a dilucidar. Puede que en Miguez específicamente la respuesta sea afirmativa y realmente corresponda imputarle responsabilidad penal.
La cuestión reside en la postura que se tome respecto del incremento del riesgo. Que modificará el curso de la investigación, las hipótesis, los medios de prueba que vayan a utilizarse inclusive (¿para que peritar la maniobra si igualmente se atribuirá la responsabilidad a quién haya incrementado el riesgo?) y por supuesto, la decisión final.
JUAN MARTIN BIDONDE
DNI 23.632.206
